MON COMPTELe 24 février 2024, la Cour de Justice de l’Union a rendu une décision dans une affaire particulière relative aux aides d’Etats. Celles-ci sont définies comme des aides accordées par un État ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions et en affectant les échanges entre les Etats membres. L’imputabilité à l’Etat est souvent source de discussions. Dans son arrêt, la Cour a eu l’occasion de préciser cette notion en examinant si une sentence arbitrale pouvait constituer une mesure étatique.
Le différend originel opposait la société Mytilinaios AE et la Commission, (demandeurs au pourvoi) ; à l’entreprise publique Dimosia Epicherisi Ilektrismou AE (DEI), le défendeur. DEI est de fait contrôlé par l’Etat grec et Mytilinaios est son plus gros client puisqu’un contrat cadre en date du 4 août 2010 portant sur la fourniture d’électricité les lie l’une à l’autre. Ces deux entités ne parvenant pas à trouver un accord sur le prix, ils ont décidé de conclure un compromis d’arbitrage, afin de confier la résolution de leur différend à un tribunal arbitral. Ils ont décidé de confier leur litige à l’arbitrage permanent de la Rythmistiki Archi Energeias (RAE), c’est-à-dire l’autorité de régulation de l’énergie hellénique en Grèce, conformément à une disposition législative grecque qui leur octroyait ce droit.
La mission du tribunal arbitral était de trouver un tarif d’entente qui couvrait a minima les coûts de DEI. Celui-ci a rendu une sentence arbitrale le 31 octobre 2013 qui a laissé DEI insatisfait et l’a poussé à exercer un recours en annulation. Celui-ci a été rejeté par la cour d’appel d’Athènes. En parallèle, DEI a déposé une plainte à la Commission, dénonçant cette sentence arbitrale comme constituant l’octroi d’une aide d’Etat au bénéfice de Mytilinaios. Dans le cadre de deux procédures ayant donné lieu à des décisions, la Commission a fait valoir que la sentence arbitrale ne contenait pas une aide d’Etat au sens de l’article 107, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE). Le 26 février 2020, le Tribunal a annulé la lettre litigieuse et les première et seconde décisions contestées en reconnaissant l’existence d’une aide d’Etat dans la sentence arbitrale, puisque selon ses termes au point 160 de l’arrêt, « le tribunal arbitral doit être assimilé à une juridiction étatique ordinaire ». Ce sont ces termes que les demandeurs et la Cour de Justice ont principalement remis en cause le 24 février 2024.
Le premier moyen des demandeurs invoque les règles classiques : nemo auditur propriam turpitudinem allegans et nemo potest venire contra factum propium. Pour le premier cas, les demandeurs ont allégué que DEI ne pouvait se plaindre d’une aide d’Etat grecque étant elle-même une entreprise publique contrôlée par cet Etat, car cela serait contraire au principe posé par nemo auditur. Mais la Cour de justice a confirmé l’interprétation du Tribunal distinguant les deux entités. Concernant le second adage, l’argument de Mytilinaios consistait à avancer que le consentement exprimé lors du compromis d’arbitrage empêche les parties de contester la sentence arbitrale. La Cour a rejeté ce moyen. Le fait que DEI exerce un recours contre la sentence arbitrale n’est pas une violation de la règle nemo potest venire contra factum propium dès lors que le consentement à l’arbitrage se limite au consentement à la remise du litige entre les mains d’un ou de plusieurs arbitres, sans s’étendre à la sentence arbitrale effectivement rendue. Les parties à une procédure d’arbitrage bénéficient d’ailleurs toujours d’une possibilité de recours en annulation sauf en procédure CIRDI ou quand les parties y ont expressément renoncé. Cette branche du premier moyen avait donc peu de chances de prospérer.
C’est sur le deuxième moyen que les principaux enjeux de l’arrêt se sont joués. Les demandeurs ont avancé que le tribunal de l’Union européenne avait considéré à tort que le tribunal arbitral était un organe relevant des prérogatives de personne publique. Afin d’obtenir la condamnation de l’Etat grec, il était nécessaire que l’aide d’Etat soit imputable à l’Etat puisque c’est une des conditions cumulatives de la reconnaissance de l’octroi de ces aides, prohibées à l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. Si la notion d’Etat s’entend au sens large de tout organe bénéficiant de prérogatives de puissance publique, encore faut-il démontrer qu’un tribunal arbitral est en mesure de correspondre à cette définition.
En effet, l’assimilation d’un tribunal arbitral à un organe juridictionnel ordinaire ne va pas de soi. Dans sa décision Achmea de 2021, la Cour de justice de l’Union, statuant certes à propos d’un arbitrage d’investissements et pas d’un arbitrage commercial, a rappelé qu’un tribunal arbitral n’est pas un organe juridictionnel, qu’il ne peut pas poser de questions préjudicielles et qu’il lui est interdit d’interpréter le droit de l’Union. Assimiler un tribunal arbitral à une juridiction étatique impliquerait donc de démontrer les spécificités du tribunal arbitral en l’espèce par rapport à d’autres instances arbitrales. C’est ce à quoi le tribunal de l’Union s’est appliqué mais sans succès.
Le Tribunal de l’Union a développé un raisonnement en 5 étapes pour rapprocher le tribunal arbitral du RAE d’un organe juridictionnel bénéficiant de prérogatives de puissance publique. Tout d’abord, le Tribunal a constaté que la saisine d’un tribunal arbitral prive les juridictions étatiques de leur compétence ce qui serait assimilable à une telle prérogative. Mais les demandeurs et la Cour ont justement souligné que la compétence du tribunal arbitral n’est pas une compétence contraignante mais relève du choix des parties : c’est l’exécution du compromis d’arbitrage qui retire la compétence aux juridictions étatiques et non pas le tribunal arbitral. Ici, les parties n’ont pas subi la compétence contraignante du tribunal arbitral mais l’ont choisi. Aussi, ce critère est commun à l’ensemble des instances arbitrales et ne témoigne pas d’une spécificité du RAE.
Ensuite, le tribunal de l’Union européenne a constaté que la procédure arbitrale devant le RAE était principalement organisée par la loi et subsidiairement par un règlement interne de procédure. Mais c’est également le cas de toute autre procédure arbitrale dans un Etat membre. Le Tribunal a tenté d’identifier dans la force contraignante de la sentence et dans l’autorité de la chose jugée dont elle est revêtue une spécificité des tribunaux RAE. Cette force contraignante se retrouve notamment dans les transactions qui ne sont pas assimilables pour autant à des jugements des juridictions étatiques. Par ailleurs, toute sentence arbitrale régulière est contraignante et a autorité de chose jugée pour les Etats signataires de la Convention de New York de 1958. Ceci ne marque donc pas non plus une spécificité de l’arbitrage RAE.
Enfin, le Tribunal de l’Union a avancé que le fait que la sentence arbitrale puisse faire l’objet d’un recours devant une juridiction ordinaire démontrait la similarité entre un jugement de première instance et une sentence arbitrale. Mais le recours en annulation diffère en tout point de l’appel. Il ne s’agit que d’un contrôle de légalité auquel les parties peuvent renoncer librement avant la naissance de leur litige, et le fait que cette possibilité soit ouverte ne caractérise en rien une spécificité de l’arbitrage RAE.
Aucun de ces critères ne permet de distinguer les tribunaux arbitraux RAE de tout autre tribunal arbitral conventionnel. C’est pourquoi il n’est pas possible de les assimiler à une juridiction hellénique et d’assimiler la sentence arbitrale à une mesure imputable à l’Etat.
Enfin, DEI a également mis en avant que l’imputabilité pouvait naître du recours en annulation ou de l’exequatur puisque le juge étatique confirme ou infirme une sentence arbitrale, ce que le défendeur au pourvoi a interprété comme un processus de validation des sentences par les juridictions étatiques. Cet argument n’a pas plus retenu la conviction de la Cour puisque le contrôle juridictionnel qui est opéré ne porte que sur la légalité de la sentence et non sur le fond, qui n’est imputable qu’au tribunal arbitral qui a statué.
La Cour de justice a donc fait droit au deuxième moyen des demandeurs et a annulé l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne. Il est désormais acquis qu’une sentence arbitrale, même examinée lors d’un recours en annulation, n’est pas imputable à l’Etat.
